说到药物专利，自然就会想到美国制药工业。在美国有两种说法：一种说法是“在美国，做药就是做专利”；另一种说法是“美国的制药商只会做‘专利’，不会做药”。天然物质不授权专利，所以美国人从来不做天然药。这也从另一方面反映出“专利”对美国制药的重要性。
如果把美国制药工业的强大仅归于专利保护，有些不客观。美国的医药产业之所以处于全球领先水平，除了扎实而广泛的基础科学体系和高效商业化运作的应用科学转化机制（主要是专利的买卖和转让）外，还有一整套既支持药物创新，又保证用药可及的法律环境。笔者把这一法律环境归纳为四个法律体系，即专利保护法、自由定价原则、药物替代法和医保支付法。正是这四个法律体系或原则构建了美国制药工业坚实的、相对合理的、公平的商业竞争环境。
制药工业的法律环境
专利保护法
二战期间，美国制药工业利用了美国的《战时敌对国财产使用法案》，此法案允许美国商人使用敌对国，尤其是德国的专利生产战时需要的药品。所以，美国的制药工业在二战期间和之后得到了突飞猛进的发展。二战后，美国人在欧洲专利成果基础上建立起新兴制药工业，很快学会了用专利进行垄断发展的“诀窍”。1950~1970年，美国制药不但在专利质量和专利数量上全面赶超欧洲，而且在药物专利的商业应用和商业策略上更是技高一筹，直到把专利做到了“做药就是做专利”的地步。专利垄断一方面加速了制药工业的发展，但同时也造成了药物价格飞涨，民众为专利买单。自20世纪50年代开始，美国制药的专利垄断一直受到社会各界的谴责。药物专利的利弊之争至今还在美国继续。
自由定价原则
美国制药市场的另一个原则就是所谓的“自由定价”原则，即美国政府不干涉药物价格。
正是由于美国的专利保护和自由定价，使得美国制药工业在二战后屡屡出现“新药辈出”而“天价药”横行的奇观。一方面美国制药公司业绩从来都是华尔街的“常青树”，另一方面却是民众“缺医少药”。但是从另一方面看，正是由于美国的专利保护和自由定价，使得几十年来美国制药业都是仅次于银行业的投入最多、风险最大、盈利最高的行业。也就是说，正是给予制药商足够的利润空间，使得制药业有更多的资本去投入新药研发。
医保支付法
为了平息民众的抱怨，使民众可以分享工业革命带来的收益，美国国会在20世纪60年代的“新经济”时期，推出了社保改革，由此催生了美国制药生态的大变革。为了满足美国民众医疗需求，美国政府建立了医疗照顾（Medicare）和医疗救助（Medicaid）制度，即由政府出钱解决低收入人群的医保问题。美国医药市场的主要买单人由民众变为了政府（现在这两项保险约占美国药物支付的40%）。这样，美国医药市场买卖关系发生了质的变化。美国政府通过Medicare和Medicaid制度的商业之手与制药商博弈，无形中调节着医药市场的供给关系。
1983年，美国的药物支出中自费药占到66%，但到了2013年，这一比例降到了17%。正是由于医保支付的强行推出，使得民众的直接付费越来越少，保险支付比例越来越高。美国政府还出台一系列法律，强制雇主和就业人员参加各种商业保险。因此，药价的直接压力由民众转移到了支付人（保险公司和雇主）身上。但是，这种付费变化确实不是一件容易的事。
药物替代法
1982年，美国推出“仿制药立法改革”，1984年通过了《药物价格竞争和专利期恢复法案》，国会规定了“简约新药申请（ANDA）”，从根本上改变对“仿制药”的定义，争执了几十年的、被专利药牢牢扣死在“假药”定义下的仿制药得到释放。可以说，直到1984年，是美国人自己给专利药找了个真正的竞争对手。随着《药物价格竞争和专利期恢复法案》的出台，美国各州很快通过了各自的“药物替代法”。《药物价格竞争和专利期恢复法案》带给美国制药工业的变化是：仿制药的处方药占有率从1984年的不到19%上升到2015年的约90%；专利药的平均专利有效时间缩短了3年，仿制药的入市时间提前了3年，新药研发投入回报率降低了12%。据有关数据统计，1984年至今，仅此一项，就为美国民众节约约1.67万亿美元。
总结美国制药工业的法律环境可以看出，专利保护法给予制药商充分的垄断经营权；自由定价原则充分利用了市场调节的商业杠杆；药物替代法引入充分的市场竞争；医保支付法通过政府出资的公众保险（某些个人也要出一部分）和强迫企业主为雇员购买商业保险，以及个人必须加入保险等措施，保证了医药产品的支付来源。从另一个角度说，美国政府利用药物替代和医保支付充分地对冲了由专利保护和自由定价带给专利药的利益。用仿制药的廉价和等效平抑了整个市场药物的价格。面对仿制药的竞争，原研药企业必须投入更多的资金，用更短的时间，上市更多的新药。
药物专利保护的利与弊
自1962年《Kefauver-Harris修正案》出台后，药物监管越来越严，发现新药越来越难，知识劳动力越来越贵，寻找新药无疑成了现代工业中最具风险的行业。在过去近60年间，美国的制药工业出现了所谓的“反摩尔定律”，即每投入10亿美元获得新药的数目，每10年下降50%。
与“反摩尔定律”共生的是制药工业独特的“专利翘尾价值”。专利保护下的垄断是制药工业开发新药、收回投资、赚取利润的唯一渠道。其他行业的专利往往由于新技术或新产品的出现，其专利价值在专利尾期会变得很小，或没有价值。但是，由于药物的开发和审查占用了大量的药物专利保护时间，往往在一个新药获批后，其专利保护剩余时间很短甚至没有。所以，药物专利的价值就会在接近尾期时出现所谓的“专利翘尾价值”现象。
在“反摩尔定律”和“专利翘尾价值”的双重作用下，就产生了所谓的“药物价格泡沫”。这就粗略地解释了除人为因素之外，药物价格泡沫化的部分原因。
1984年的仿制药立法改革，除了平衡专利药和仿制药的利益之外，由于专利链接制度和专利挑战制度的实施，使得美国制药工业出现了前所未有的“专利悬崖”。即专利到期或仿制药挑战专利成功使得专利药收入悬崖式下跌，很快就失去很大部分的市场份额。为了应付专利悬崖，专利药公司往往会推出大量的、为延长专利期而做的所谓“常青专利”，目的在于延长专利时间，为仿制药进入市场制造障碍。自1984年仿制药立法改革，尤其是1998年修改专利链接和专利挑战规则后，专利争议、专利诉讼变成了现代制药工业的主要经营内容之一。大量的时间、金钱、人力花在无休止的专利诉讼上。建立专利制度之初鼓励创造价值，鼓励“站在巨人肩膀”的本意被商人、律师、科学家“商业化”了。在这样的商业环境下，“垃圾专利”越来越多，药物专利的商业成本越来越高，真正有价值的发明专利也被淹没在无尽的“垃圾专利”之中。专利的科学和技术价值甄别越来越难。现在，很多人在呼吁重新审视和改变药物专利制度。
众多的“垃圾专利”，巨大的专利诉讼费用，律师和胜者赚足了腰包，但最终要消费者买单。据专家估计，仅仿制药和专利药之间的专利争议，平均每一个案子专利诉讼费用在500万~1000万美元，甚至更多。而从2009~2016年，平均每年的专利药和仿制药专利争议案子就有几百个。个别药物甚至涉及十几、二十几个专利诉讼，药物专利诉讼也成了美国制药独有的生意。
美国制药工业在严酷的竞争下，最近20年来加快了兼并和重组的步伐，制药工业的一切都在急速走向垄断。“做药就是做专利”在现实中演变成了“做药就是做垄断”。以美国的药物销售为例，4家药物销售商垄断了美国92%的处方药物市场。
在药物市场高度垄断之下，美国的专利药价格失控“向上”，越来越高，“天价药物”屡见不鲜；仿制药价格“向下”，价格越来越低，几乎到了无钱可赚的地步。据有关文献报道，美国原研药公司2017年的平均利润一直维持在15%~20%，而仿制药公司的平均利润已跌破5%。
药物专利思考
印度制药专利
印度除了是世界药房之外，还是美国仿制药市场的主力军，也是美国专利药的主要挑战对手之一。2017年，印度制药业在美国专利挑战诉讼的占有率达到了20%。2010年印度制药业在美国提交的专利挑战证明有200多个，到了2015年，印度制药业提交第四段证明竟然达到700多个。印度仿制药在美国挑战专利达到了近似疯狂的地步。
笔者认为，不能把印度取得的制药成绩仅仅归于印度不保护专利和专利强制许可。人们熟知的印度制药企业──太阳制药、鲁宾制药、Dr.Reddy’s,不是靠专利侵权才做到了世界知名制药企业的。据新浪医药报道，2018年美国FDA共批准了36个首仿药，其中，我国仅有恒瑞制药1家公司上榜，而印度制药公司共占据了11个席位。仅就药物专利而言，“侵权”和“挑战”毕竟不是一个概念。这些企业已经开始了向美国制药巨头看齐，即向创新药导向的艰难转型，过去10年取得的成绩令人瞩目。
20世纪90年代，我国和印度差不多在同一起跑线上，而且我国还拥有强大的内需市场。或许从那时起，印度制药企业开始大举进军美国和欧洲市场；或许那一段时间正是中国制药业在国内发展的“黄金”时期，我们与国际制药业擦肩而过。
制药工业的规模效益
据福布斯2012年的统计，美国每上市一个新药大约需要10～15年，平均费用13亿～40亿美元，最高的可达110亿～120亿美元。仅临床试验一项的平均费用就是1亿到数亿美元，而且，进入临床试验后的淘汰率为90%。从财务费用的角度看，小公司就没有生存空间，因为如此高的费用和如此高的风险，仅靠自身融资和风险投资就没办法做下去。于是，倒逼行业开始大规模的兼并和重组，大公司通过吸收小公司的有价值的新药，建立产品管线；创新型小公司利用大公司的资金和药物申报平台，以及商业运作平台使自己的产品上市；大公司则通过吸收价值高、失败率低的产品降低投资风险。而仿制药公司则通过兼并重组重新划分市场，形成销售垄断和价格垄断。
我国制药企业的规模小、数量多是客观事实。规模小也是我国制药工业竞争力不强的重要原因之一。
药物专利是生意，还是荣誉？
尽管药物专利有诸多弊端，但其过度商业化已经偏离了人类创建专利制度的初衷，但就制药工业而言，目前还没有能够取代专利制度的更好的鼓励创新的方法和途径。所以，制药工业还是要通过专利的运作去生存、发展。有报道显示，“世界知识产权组织公布了2017年全球企业等申请注册国际专利的统计数据。从各个国家的申请数量来看，美国占据首位，为56624项。我国较上年增加13.4%，至48882项，超过日本的48208项，升至第二位”。但仅就医药专利而言，这其中有价值的专利有多少？药智网利用药智专利数据库对药物专利申请做了统计，结果很困惑，在我国，药物专利申请数量遥遥领先的是高校，而不是制药企业。而同期的美国药物专利申请数量靠前的除了加州大学外，其他都是知名医药企业。专利证书不是科学证书，专利更多的是一种商业手段，对专利的认识不变，专利质量难以改变，制药工业也难以改变。
药物专利的商业之道，不同的社会形态、不同的社会体制会引出不同的走向和价值。美国、印度、中国，由于国情和文化的差异，实际情况也会有很大差异。各国的专利制度，哪些值得我们学习，哪些需要我们规避，如何利用专利制度做大做强我们自己的制药工业，值得深入思考。
【摘编自：孟八一.药物专利的商业之道[J].中国食品药品监管.2018.8(175):4-13】